Maraş Depremleri Ekseninde Afet Dönemi Kamu İhalelerinin Uygulanmasına İlişkin Hukuki Süreç

Özet

Türkiye Cumhuriyeti Devleti Güneydoğu Anadolu Bölgesi, 6 Şubat 2023 tarihinde depremler tarihi boyunca eşine az rastlanır büyüklükte, merkez üsleri, sırasıyla Kahramanmaraş’ın Pazarcık ve Ekinözü ilçeleri olan, 7,8 Mw ve 7,5 Mw büyüklüklerindeki iki deprem yaşamış; depremler sonucunda Türkiye’deki resmi rakamlara göre en az 50 bin 500; Suriye’de ise en az 8 bin 476 kişi hayatını kaybetmiştir. Türkiye Cumhuriyeti’ndeki 11 ilin afet bölgesine dahil edilmesi ile sonuçlanan bu depremde, 122 binden fazla kişi yaralanmıştır. Depremin etkisi altında olan coğrafyada, toplam 6.444 bina yıkılmıştır. 13,5 Milyon insanın doğrudan etkilendiği bölgelerde birçok eski tarihi bina zarar görmüş; kamuya ait binaların birçoğu yıkılmış ya da kullanılamaz hale gelmiştir. 1999 Tarihli Erzincan merkezli depremi geride bırakan en çok can kaybının yaşandığı depreme ilişkin olarak 102 ülkeden Türkiye’ye yardım teklifinde bulunulmuş; 88 ülkeden 9 Bin 315 personel deprem bölgesine sevk edilmiştir. Strateji ve Bütçe Başkanlığı’nın 18 Mart 2023 tarihinde yayımlanan raporuna göre depremlerin Türkiye’ye maliyeti toplam 2 Trilyon lira (103,6 Milyar $) oldu. İşbu makalede Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının deprem nedeniyle uğramış olduğu zararların, kamu binalarının ve tarihi binaların deprem almış olduğu hasarların onarılmasına yönelik olarak Türk Kamu İhale Hukuku çerçevesinde kamu ihalelerine yönelik olarak izlenmesi gereken usuli süreç, bu sürecin istisnaları ve karşılaşılabilecek problemler incelenecektir.

Anahtar sözcükler: Kamu İhale Hukuku, Kamu İhale Kanunu, Devlet İhale Kanunu,

İhale Usulleri, Pazarlık Usulü, Doğrudan Temin Usulü

GİRİŞ

Türkiye, depremler kuşağı olarak da bilinen bir coğrafyada yer almasından ötürü olarak sıklıkla deprem doğal afetiyle karşı karşıya kalan bir ülke olmuştur. Bu depremler neticesinde can kaybı, yaralanma, iş ve ekonomik güç kaybı ve evsizlik gibi birçok üzüntü verici sonuç ile karşı karşıya kalınmaktadır. Depremlerin sonucu olarak binaların ağır şekilde hasar alması durumunda deprem bölgesinde kamu hizmetleri aksamakta; sağlık, beslenme, barınma gibi temel ihtiyaçları yanında hukuk, ekonomi, haberleşme gibi ihtiyaçların da temininin ivedi şekilde gerçekleştirilmesi hayati hale gelmektedir.

Devlet, karşılaşılan tablolara ilişkin olarak acil şekilde atılması gereken adımları gerçekleştirmek için çeşitli hamlelerde bulunmakta, bu hamleler arasında “Olağanüstü Hal İlanı, Uluslararası Yardım Çağrısı, Deprem Bölgesine ilişkin sevk ve idarenin sağlanması” yer almaktadır. Devletin, çok illi bir afet durumunda bölgedeki ihtiyacın giderilmesine ilişkin olarak hızlı bir şekilde ihale sürecini sonuçlandırarak hayati önem taşıyan hasarların tamiri ve zaruri temel ihtiyaçların karşılanmasını sağlamak görevi bulunmaktadır.

Makalede, 2886 sayılı “Devlet İhale Kanunu” ile 4734 sayılı “Kamu İhale Kanunu” çerçevesinde afet döneminde ihtiyaçların giderilmesine ilişkin olarak uygulanması gereken usuller incelenecek; devamında bu uygulamalara yönelik istisnalara yer verilmesinin ardından, karşılaşılabilecek olası problemlerden bahsedilerek Danıştay ve Kamu İhale Kurumu kararları ışığında bu olası problemlere ilişkin çözüm önerilerine yer verilecektir.

I. AFET DÖNEMİNE İLİŞKİN UYGULANABİLECEK İHALE USULLERİ

A. KAMU İHALE KANUNU’NDE ÖNGÖRÜLEN İHALE USULLERİ

Kamu İdarelerinin, kamu ihtiyacına yönelik mal, hizmet ve yapım işlerine ilişkin olarak

kamu kaynakları kullanılarak açılacak Kamu ihalelerinin düzenlendiği tek bir kanun

bulunmasa da 4734 Sayılı “Kamu İhale Kanunu” ile 2886 sayılı “Devlet İhale Kanunu’nun

ilgili süreçlerin yürütülmesine ilişkin olarak çeşitli hükümler içerdiğini söylemek mümkündür.

734 Sayılı Kamu İhale Kanunu, gerekçesinde de belirtildiği üzere, “Tüm kamu kurum

ve kuruluşlarının yapacakları kamu harcaması gerektiren her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ait ihalelerde rekabetin, eşitliğin ve şeffaflığın sağlanarak ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında temin edilmesi ile kaynakların verimli bir şekilde kullanılması olarak tespit edilmiştir.”1

Kamu İhale Kanunu, Kamu amaçlandığı doğrultuda ihale süreçlerinin sürdürülmesine ilişkin olarak çeşitli ilkeler doğrultusunda İhale Usulleri belirlemiştir. 5. Maddede yer alan ilkeler sırasıyla;

Açıklık (Saydamlık) İlkesi
Serbest Rekabet İlkesi
En Uygun Alım İlkesi
Yeterlilik İlkesi
İhalenin Bölünmezliği İlkesi
Güvenilirlik İlkesi
Gizlilik İlkesi
Kamuoyu Denetimi İlkesi
İhtiyaçların Uygun Şartlarda ve Zamanında Karşılanması İlkesi
Kaynakların Verimli Kullanılması İlkesi
Ödeneksiz İhale Yapılamayacağı İlkesi
Eşit Muamele İlkesi
Farklı Nitelikteki İhtiyaçların Aynı İhalede Toplanamaması İlkesi
Mevzuatın Gerektirdiği Hallerde Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) Raporu Hazırlanmadan İhaleye Çıkma yasağı ilkesidir.

Kamu İhale Kanunu’nca belirlenen bu ilkelerin İhale usullerine ilişkin olarak çeşitli

istisnaları bulunmaktadır. Afet Dönemine ilişkin olarak belirlenebilecek ihale usullerinin

uygulanmasında çeşitli ilkelerin (Saydamlık, Rekabet gibi) istisnalarının göz önünde

bulundurulduğu görülecektir.

Kanun, Kamu İdaresi’nin ihale süreçlerine ilişkin olarak 18. Madde ve devamında 3

adet usul belirlemiştir. “Açık İhale Usulü, Belirli İstekliler Arasında İhale Usulü ve Pazarlık

Usulü” olarak belirlenen bu usullerin yanında 2001 tarihli kanunun ilk halinden sonra 2003

tarihli değişiklik ile beraber bu usuller arasından çıkarılan “Doğrudan Temin Usulü”

bulunmaktadır.

Bu usullerin uygulanmasın yönelik olarak uygulama yönetmeliklerince, izlenecek

usullerin uygulanmasına ilişkin olarak çeşitli düzenlemeler getirilmiştir.

B. AFET DÖNEMİNE İLİŞKİN İNCELEME YAPILMASI

Afet dönemine ilişkin olarak zaruret halinin hayati boyutlara ulaşması nedeniyle hayati şartların korunması, ihtiyaçların acil şekilde temin edilmesi ve hastane gibi kamu binalarının zarar görmesi durumunda oluşturulacak barınma, sağlık gibi ihtiyaçlara yönelik hizmet alımlarının yönelik açılacak ihale süreçlerinin ivedi şekilde sonuçlandırılması önemi konusunda kanun ilkelere çeşitli istisnalar tanımıştır.

Tüm ilgililere açık olarak gerçekleştirilen ve herkesin teklif verebildiği ihale süreci olan “Açık İhale Süreci” ile “Belirli İstekliler Arasında İhale Usulü” temel ihale usulleri olarak belirlenmiş olsa da afet döneminde içerisinde bulunan şartların gereği olarak hızlı şekilde sonuçlandırılması gereken ihale süreçlerinin gerektirdiği çabukluğu sağlanamama ihtimali bulunmaktadır.

Bunun yanında üçüncü bir ihale usulü olarak belirlenmiş olan “Pazarlık Usulü’nde ise

Kamu İhale Kanunu 21. Maddede belirli şartlar karşılığında uygulanabileceği belirtilmiştir:

“Madde 21- Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

a) Açık ihale usulü veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihale sonucunda teklif çıkmaması.

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

c) Savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.

d) İhalenin, araştırma ve geliştirme sürecine ihtiyaç gösteren ve seri üretime konu olmayan nitelikte olması.

e) İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.

f) (Ek: 30/7/2003-4964/14 md.) İdarelerin yaklaşık maliyeti ellimilyar Türk Lirasına kadar olan mamul mal, malzeme veya hizmet alımları. (Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.) (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir. (Mülga üçüncü fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.) (Değişik dördüncü fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.) (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılacak ihalelerde, ihale dokümanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre yeterliği tespit edilen istekliler, öncelikle ihale konusu işin teknik detayları ve gerçekleştirme yöntemleri gibi hususlarda fiyatı içermeyen ilk tekliflerini sunar. İdarenin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılayacak yöntem ve çözümler üzerinde ihale komisyonu her bir istekli ile görüşür. Teknik görüşmeler sonucunda şartların netleşmesi üzerine bu şartları karşılayabilecek isteklilerden, gözden geçirilerek şartları netleştirilmiş teknik şartnameye dayalı olarak fiyat tekliflerini de içerecek şekilde tekliflerini vermeleri istenir.

(Değişik beşinci fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.) Bu madde kapsamında yapılacak ihalelerde, ilk fiyat tekliflerini aşmamak üzere isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat teklifleri alınarak ihale sonuçlandırılır.

(Mülga altıncı fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.)

(Ek fıkra: 30/7/2003-4964/14 md.; Değişik yedinci fıkra: 20/11/2008-5812/7 md.) (b), (c) ve (f) bendi kapsamında yapılan mal alımlarında, malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde, sözleşme yapılması ve kesin teminat alınması zorunlu değildir.”

Kanun koyucu üçüncü usul olarak belirlediği bu usulün uygulanabilme şartlarının arasında 21. Maddenin b bendinde “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı

tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya yapım tekniği açısından özellik arz eden veya yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerekliliği idarece

belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayları” belirlemiş ve bu olaylara ilişkin ihalenin “İvedi” olarak sonuçlandırılması zorunluluğunun ortaya çıkması gerektiğini düzenlemiştir. Bu düzenleme doğrultusunda, incelemeye konu olan afet dönemine ilişkin başvurulabilecek ihale usullerinden birinin “Pazarlık Usulü” olduğu görülmektedir.

Bu doğrultuda, Doğal afetlere ilişkin yapılan ihale başvuruların başvuruculara yeterlilik belgesi ve ihale tekliflerini beraber sunabilme imkânı tanınmıştır. Bununla beraber başvuruculardan son fiyat teklifi alınarak ihale süreci sonlandırılacaktır. (b), (c) ve (f) bentleri uyarınca ihaleye ilişkin olarak ilan yapılması zorunlu olmasa da Rekabet ortamının sağlanmasına ilişkin olarak en az 3 (üç) başvurucu, yeterlilik belgeleri ile beraber fiyat tekliflerini vermeleri için davet edilecektir.2 “Bu davetin ardından “İlk oturumda isteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı kontrol edilecek, teklif bedelleri açıklanacak, oturum kapatılacak, tekliflerin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilecek ve yeterliği tespit edilen isteklilerden ilk fiyat teklifini açmayan son yazılı fiyat teklifleri istenecek, son teklifler alındıktan sonra bu teklifler ile işin yaklaşık maliyeti açıklanacak ve teklifler değerlendirilmesi üzere oturum kapatılacak, ayrıca tüm bu işlemler tutanak altına alınacaktır.”3

Pazarlık usulüne ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu, kanunun 21.maddesine ilişkin

olarak;

“21/b maddesine göre 6 ay süreli hizmet alımı ihalesi yapılmasının uzun bir süre olduğu ve makul bir süre sayılamayacağı (KİK. 24.07.2006/ uh.z-1726)
“İdarece öngörülemeyen olayın gerçekleşebilmesi için, ortaya çıkan ihale yapılmasını gerektiren durumdan önce ortaya çıkan olayın idare tarafından öngörülemez ve anormal nitelikte olması, ayrıca söz konusu olayın idarenin iradesinden bağımsız olması gerektiği” (KİK. 14.08.2003/ UK.Z-333)
“Fiyat görüşmesi yapılmadan sadece isteklilerin teklif ettiği bedel üzerinden ihalenin sonuçlandırılmasında mevzuata uyarlık bulunmayacağı” (KİK. 18.06.2007/UH.Z-2062)

Şeklinde görüşleri bulunmaktadır.

Son olarak bu hususta hangi koşullardan söz edilirse edilsin (b) bendini işletebilmek

için ivedi koşulların aranması zorunludur. Kanun koyucu maddelerdeki bütün düzenlemeleri ivedilik durumuna bağlamıştır. Dolayısıyla yukarıdaki haller ortaya çıksa da ortada ivedilik yoksa ilansız pazarlık yoluyla ihale yapılması uygun değildir.4

Anayasa Mahkemesi, kanun koyucunun kamu yararı gözetmek amacıyla belli türdeki

alımlarının pazarlık usulüyle yapılacağının anayasaya aykırı olmayacağına karar vermiştir.5 Ancak Anayasa Mahkemesi bir başka kararında da kanun koyucunun pazarlık usulü ihale

kurgusundaki yetkisinin sınırsız olmadığını ve kamu yararını gözetmesi gerektiğini

belirtmiştir.6

II. AFET DÖNEMİNDE İHTİYAÇLARIN GİDERİLMESİNE İLİŞKİN BAŞVURULACAK İSTİSNALAR

A. DOĞRUDAN TEMİN USULÜ

Pazarlık usulünün yanında 2003 değişikliği ile ilave bir yöntem olarak kanunda yer

bulan “Doğrudan Temin” ile de Afet bölgesinde gerçekleşen zaruri ihtiyaçların ve ani gelişen durumların giderilmesi için başvurulabilecek bir ek usul olarak karşımıza çıkmaktadır. Doğrudan Temin, Kamu İhale Kanunun 22. Maddesinde düzenlenmiştir:

“Madde 22- (Değişik: 30/7/2003-4964/15 md.) Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân

yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:

a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.

b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması.

c) Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması.

d) Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin onbeş milyar, diğer idarelerin beşmilyar Türk Lirasını aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar.

e) İdarelerin ihtiyacına uygun taşınmaz mal alımı veya kiralanması.

f) (Değişik: 20/11/2008-5812/8 md.) Özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımları.

g) Milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili davalarda, Kanun kapsamındaki idareleri temsil ve savunmak üzere Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklarından yapılacak hizmet alımları.

h) (Ek: 12/12/2003-5020/28 md.; Değişik: 20/11/2008-5812/8 md.) 8/1/1943 tarihli ve 4353 sayılı Kanunun 22 ve 36 ncı maddeleri uyarınca Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan hizmet alımları ile fikri ve sınai mülkiyet haklarının ulusal ve uluslararası kuruluşlar nezdinde tescilini sağlamak için gerçekleştirilen hizmet alımları.

ı) (Ek: 15/5/2008-5763/35 md.) Türkiye İş Kurumunun, 25/6/2003 tarihli ve 4904 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (b) ve (c) bentlerinde sayılan görevlerine ilişkin hizmet alımları ile 25/8/1999 tarihli ve 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun 48 inci maddesinin yedinci fıkrasında sayılan görevlerine ilişkin hizmet alımları,

i) (Ek: 20/11/2008-5812/8 md.; Değişik: 19/11/2013-6504/1 md.) Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi, Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların halkoyuna sunulması, milletvekili genel ve ara seçimleri, mahalli idareler ile mahalle muhtarlıkları ve ihtiyar heyetleri genel ve ara seçimi dönemlerinde Yüksek Seçim Kurulunun ihtiyacı için yapılacak filigranlı oy pusulası kâğıdı ile filigranlı oy zarfı kâğıdı alımı, oy pusulası basımı, oy zarfı yapımı hizmetleri ile bu seçimlere yönelik her türlü seçim malzemelerinin alımı ile yurt dışı seçim harcamaları, il seçim kurulu başkanlıkları tarafından alınacak oy pusulası basım hizmeti alımı. Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak

ihtiyaçlar temin edilir.”

Afet dönemlerinde -Özellikle makaleye konu olan 2023 Tarihli 11 İli etkisi altına alan

Kahramanmaraş merkezli depremler göz önüne alındığında- çok çeşitli sıkıntıların ortaya

çıktığı görülmektedir. Bu sıkıntılar arasında, Yıkıntıların altında kalan insanların

kurtarılmasına ilişkin olarak greyder, dozer gibi araçları gerekliliği; bölgede bulunan hastalarda ve afetzedeler arasında yaygınlaşabilecek hastalıklar ve çeşitli salgınlarda kullanılacak tıbb malzeme gerekliliği; gıda, içme suyu ve barınmaya yönelik malzemeler ile bu malzemelerin iaşesinin gerçekleştirilmesini sağlayacak taşıma aracı gerekliliği bu gereklilikler arasında bulunmaktadır.

İdare, işbu hüküm ile, afet bölgesi gerekliliklerine ilişkin olacak atılacak adımlarda

“Doğrudan Temin” usulüne başvurabilecektir. İdare ilgili kanun maddesinin son bendi

uyarınca taşınmaz mal alımı ve kiralamalarında ihtiyaçların uygun olanları da bu yöntemle

temin edebilecektir. Doğrudan temin, ivedilikle gerçekleştirilmesi gereken ihtiyacın giderilmesi konusunda büyük oranda yarar sağlasa da Kamu İhale Kanunu ilkelerinden saydamlık açısından istisna teşkil etmektedir.

Kanun koyucu, Doğrudan Temin usulünün uygulanmasında, İlan yapılma

zorunluluğunu aramamış, aynı zamanda ihale komisyonun kurulma zorunluluğunu ve teminat alınma zorunluluğunu da bu usul için zorunlu olmaktan çıkarmıştır. Aynı zamanda kanun koyucu Kamu İhale Kanunu’nun 10. Maddesinde yer alan yeterlilik şartlarını da doğrudan temin için aramamıştır.

Bir defa mahsus yapılacak alımlarda sözleşme yapılmasının zorunlu olmasının

karşısında ise 22. Maddenin (c) bendine ilişkin yapılacak alımlarda sözleşme yapılması zorunlu bulunmaktadır.

Diğer taraftan 22. Maddeye göre ihtiyaçların karşılanmasında onay belgesi düzenlenmesi, onayı takiben ihale yetkilisince görevlendirilen kişi veya kişiler tarafından

piyasada fiyat araştırması yapılması ve buna ilişkin belgelerin dayanakları ile birlikte onay

belgesine eklenmesi zorunludur. İdarelerce gerekli görülmesi halinde fiyat araştırmaları, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yaklaşık maliyetin belirlenmesi kapsamında yapılan alımlarda fiyat farkı hesaplamasının öngörülmesi halinde, piyasa araştırması aşamasında bu hususun belirtilerek fiyat tekliflerinin alınması gerekmektedir.7

B. ÇEVRESEL ETKİ DEĞERLENDİRME (ÇED) RAPORUNUN ARANMASINA İLİŞKİN İSTİSNA

Kanun Koyucu, yatırımların çevreye verebileceği muhtemel zararların değerlendirilmesinin zorunluluk arz etmesi nedeniyle, Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED)

olumlu belgesi alınması zorunlu bulunan işler içini işletime alınamayacak ve gereksiz

harcamalara neden olacak yatırımlara girişilmemesi amacıyla, bu belge alınmadan ihaleye çıkılamamasını düzenlemiştir.

Ancak doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilecek yapım işlerinde ÇED raporu

aranmayacaktır.8

III. AFET DÖNEMİNE İLİŞKİN İHALELERDE UYGULANACAK İSTİSNALARA İLİŞKİN KARŞILAŞILABİLECEK SORUNLAR

Afet dönemlerinin gerektirdiği aciliyet durumundan doğan hayati ortamın gerektirdiği ivediliğin sağlanması için atılan adımların yaratacağı karşılaşılabilecek çeşitli olumsuz durumlar bulunmaktadır.

Bu olumsuz durumlar arasında;

Doğrudan Temin usulü, İstisnai bir şekilde başvurulması gereken bir yol olmasına rağmen, bazı idarelerin bu usulü kötüye kullanmak yoluyla Kamu İhale Yasasının ilkelerine ve amacına aykırı davranması durumu;
Doğrudan Temin usulü uygulanmasında kamu kaynaklarının verimli kullanılmaması,
Doğrudan Temin usulü uygulaması ile rekabet ortamının ihlal edilmesi durumu,
Saydamlık (Şeffaflık) ve hesap verilebilirlik ilkelerinin zayıflatılması ve yolsuzluk riskinin artması,
Kamu İdaresinin takdir yetkisinin sınırlarını belirsiz kabul ederek keyfi uygulamalar ile karşılaşılması
Sözleşme yapım zorunluluğunun bulunmamasından dolayı alım sonrası ortaya çıkabilecek sorunlarda hukuki uyuşmazlıkların doğuşu
Yapılan alımlara ilişkin yeterlilik şartlarının aranmamasından ötürü nitelikli alımın yapılıp yapılmadığının belli olmaması
İhtiyacın kısımlara bölünerek eşit limitin altında kalınması yoluyla ihale kurallarının dışına çıkılması durumları ortaya çıkabilecektir.

Nitekim Danıştay, Kamu İhale kurumu ve Sayıştay kararlarında bahsi geçen sorunların önlenmesi amacıyla belirleyici kararların alındığı görülmektedir.

Örneğin, Danıştay, bir kararında, doğrudan temin usulünün 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22. maddesinde belirtilen şartlarda uygulanabileceği, bu şartlardan birinin de ihale konusu işin aciliyeti olduğu, aciliyetin ise idarenin kusuru veya ihmali dışında ortaya çıkan ve önceden öngörülemeyen durumlarda söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Somut olayda, belediyenin doğrudan temin usulüyle yaptığı hizmet alımı işinin acil nitelikte olduğu ve idarenin kusuru veya ihmali bulunmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır.9

Danıştay, bir başka kararında doğrudan temin usulünün 4734 sayılı Kamu İhale

Kanunu’nun 22. maddesinde belirtilen şartlarda uygulanabileceği, bu şartlardan birinin de ihale konusu malın piyasada tek kaynaktan temin edilebilmesi olduğu, tek kaynak durumunun ise idare tarafından belgelerle ispatlanması gerektiği belirtilmiştir. Somut olayda, üniversitenin doğrudan temin usulüyle yaptığı mal alımı işinde tek kaynak durumunun mevcut olmadığı ve idare tarafından da belgelenmediği anlaşıldığından dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.10

Danıştay, bu noktada “Doğrudan Temin” yoluna başvurulmasında;

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22 maddesinde yer alan şartların uygulanmasının zorunlu olduğunu,
Bu şartlardan birinin ihale konusu işin ivedilik gerektirmesi olduğu. Aciliyet gerektiren bu halin ise idarenin kusuru veya ihmali dışında ortaya çıkan ve önceden öngörülemeyen durumlarda söz konusu olduğu, (Nitekim Kamu İhale Kurumu da (KİK. 14.08.2003/ UK.Z/1726) sayılı kararında aynı hususa vurgu yapmaktadır.)
Bu şartlardan bir diğerinin de ihale konusu malın piyasada tek kaynaktan temin edilebilmesidir. Tek kaynak durumunun ise idare tarafından belgelerle ispatlanması zaruridir.

Sayıştay ise kamu zararına ilişkin olarak yaptığı incelemelerde “Bir müdürlüğün

doğrudan temin usulüyle alımı yapılan muhtelif inşaat malzemelerinin imalat/kullanım yeri olarak belirtilen alanlarda bulunmaması nedeniyle kamu zararına sebebiyet verdiği iddiasının incelenmesi sonucunda, iddianın yerinde olduğu ve ilgililer hakkında yasal işlem yapılması gerektiği ifade edilmiştir.”11

Sayıştay’ın başka bir kararında ise “belediyenin doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirdiği hizmet alımı işinde, sözleşme bedelinin yüksek belirlenmesi ve hizmetin kısmen yerine getirilmesi nedeniyle kamu zararı oluştuğu ve ilgililer hakkında yasal işlem yapılması" gerektiği belirtilmiştir.12

Görüldüğü üzere Hem Danıştay hem de Sayıştay kararlarında, Doğrudan Temin

yönteminin kötüye kullanılması ya da kamu kaynaklarının verimli kullanılmayarak kamu

zararının oluşmasına neden olunduğu belirlenmiştir.

IV. ÇÖZÜM ÖNERİLERİ

Kanun koyucu tarafından ivedilik gerektiren süreçlere ilişkin olarak düzenlenmiş olan

istisnai yollardan biri olan “Doğrudan Temin” usulüne ilişkin ve diğer istisnai usullere

ilişkin karşılaşılabilecek sorunların, Aynı zamanda “Pazarlık Usulü’ne ilişkin olarak da

karşılaşılabilecek sorunların çözümünde ve önlenmesinde;

Doğrudan temin yöntemine ilişkin fiyat alımlarında ilgili fiyatların yazılı olarak iletilmesinin sağlanması,
İstisnai yollarla yapılan alımlarda Sözleşme zorunluluğunun getirilerek oluşabilecek hukuki ihtilafların önüne geçilmesi,
Doğrudan temin usulünün uygulanacağı hallerin daha net tanımlanması,
İdarelerin bu usule başvurma gerekçelerinin açık ve objektif olarak belirtilmesi (Danıştay 13.Dairesi de bu doğrultuda verdiği kararında istisnai niteliğinden ötürü bahsi geçen ihale usullerinin uygulanmasında bu usulün kullanılma gerekçesinin objektif ve açık bir biçimde gerekçelendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.)13
Doğruda temin işlemlerinin Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan denetlenmesinde aranılacak şartların idari açıdan keyfiliği önleyecek şekilde var olması
Eşik değer altında kalınmasına ilişkin yapılacak hamlelerin daha caydırıcı nitelikte olması

Durumlarının oluşabilecek sorunlar açısından daha önleyici nitelik taşıyacağı ve aynı

zamanda da karşılaşılan sorunların çözümünde ve doğabilecek uyuşmazlıklarda belirleyici rol alarak Kamu İhale Kanunu’nun amaç ve ilkeleri doğrultusunda ihale süreçlerinin gerçekleştirilebileceğini sağlayacağı düşünülmektedir.

DİPNOT

1 ABACIOĞLU Muhittin – Ali, “Kamu İhale Kanunu ve Uygulaması” 12. Baskı

2 “İhaleye ilansız çıkıldığı iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede ise 4734 sayılı kanunun “Pazarlık Usulü” başlıklı 21’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu olmadığı hükme bağlandığından, incelenen ihalede ilan yapılmasının zorunlu olmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası da yerindegörülmemiştir." (KİK. 12.07.2010-2010/UM.III-2059)

3 KİK. 05.12.2012-2012/UH.II-4643 sayılı karar

4 TOPRAK, Eren “Kamu İhale Hukuku” 2. Baskı, SEÇKİN yayıncılık

5 AYM E. 2916/133, K. 2017/155 15.11.2017

6 AYM E. 2012/87, K. 2014/41 27.01.2014

7 ABACIOĞLU Muhittin – Ali, A.G.E, Syf 478.

8 ABACIOĞLU Muhittin – Ali, A.G.E, Syf 59.

9 Danıştay 2019/1040 esas, 2020/1918 Karar sayılı

10 Danıştay 2019/1041 esas, K:2020/1919 Karar

11 Sayıştay 8. Dairesi 2017 Tarihli 283 İlam 215 Karar sayılı kararı

12 Sayıştay 5. Dairesi 2014 Tarihli 174 Karar Sayılı Kararı

13 Danıştay 13. Dairesi 2010 Tarihli 2009/4101 Esas 2010/8217 Karar